摘  要

       民事诉讼法规定了受案标准和禁止重复起诉的条件，一定程度上保障了当事人的诉权，但是同时也局限了当事人的权利。依据现有的法律规定和司法实践，对于受案范围内的已经产生既判力但又不构成重复起诉的情况，是否具备可诉性，是本文所要探析的主题。本文从禁止重复起诉和诉权理论的角度出发，结合立法规定和司法实践中有关出现新情况和执行无法继续执行时的司法保护，具体分析此种情况是否具备可诉性。

       关键词：纠纷可诉性、民事诉权、重复起诉

       一、纠纷的可诉性

       （一）纠纷的概念

       对于纠纷的概念，目前学界没有统一的认识，且有不少相似的词语可以替换，例如冲突、争议、矛盾等。有学者认为，纠纷是主体的行动与社会现有的制度、秩序以及主流价值观的不和谐或与之逆反。也有学者认为，纠纷来源于利害关系的对立，纠纷的产生造成既有关系失衡，也就是秩序的失衡。日本学者六本佳平主张，纠纷要满足一下三个条件：第一，纠纷主体应该是明确、具体、特定的，不能是观念中或抽象中的不特定主体；第二，行程纠纷的冬季应该是来源于生活的切实的厉害关系之间的对立，不能仅来源于情感或体育竞技等没有涉及权利义务的“厉害关系”；第三，当事双方都不喜对对方的行动有所一式和反映。人类基于生存和发展的需要，必然会产生对利益的需求。由于自愿有限，不同主体的利益需求不同，又必然会在主体之间产生紧张和冲突的关系，于是就产生了纠纷。归根结底，所有的纠纷都是利益的冲突。所谓特定当事人、或者是否存在秩序失衡，实际上是从法学的角度去衡量纠纷，但纠纷先于法和秩序而存在，且具有主观相对性，即是否存在纠纷实际上是由当事人之间的感受来判断，而非客观的秩序是否确实存在失衡。反过来说，即使当事人之间秩序失衡，若双方均认可并接受此种失衡的状态，实际上亦不存在纠纷。秩序是客观评价，价值或利益才是主观评价。主观的感受体现为利益的判断，而纠纷正式利益分配不能达成一致所产生。因此，纠纷可以简单地定义为当事人之间利益失衡。

       纠纷处理的包括五种形式——私力救济、回避、交涉、调处和忍受： 私力救济即纠纷一方用攻击的方式处理不满；回避是通过减少互动来处理不满；交涉是通过共同决定来处理不满；调处是由中立的第三方来处理不满，主要包括调解、仲裁和审判；忍受是当纠纷可由其他方式处理时却不采取这些方式。诉讼外的纠纷解决方式，也称为替代性纠纷解决方式（Alternative  Dispute Resolution），简称 ADR，起源于美国。原来指的是二十世纪以来逐渐出现的各种非诉纠纷解决方式，现在发展为对存在于世界各国、民事诉讼制度以外的诉讼外纠纷解决方式的总称。事实上，自 20 世纪后半叶以来，西方学界和实务届为了解决“诉讼爆炸”带来的困境，一直在努力推动探索诉讼外的纠纷解决方式（ADR），成为“接近正义”运动的第三次浪潮。尽管司法不是解决纠纷的唯一路径，甚至不应是首要选择，却是最后的保障。而纠纷是否可诉，决定了纠纷最终诉诸司法的可能性。

       （二）纠纷可诉性

       南京师范大学刘敏教授认为，纠纷的可诉性是指纠纷可以被纠纷主体诉诸司法的属性，或者说纠纷最终能够通过司法解决的属性。中国人民大学邵明博士认为，民事纠纷的可诉性是指某项民事纠纷具有适于民事诉讼（程序）解决的可能性。笔者认为民事纠纷可诉性是指具体纠纷可以通过民事诉讼途径解决，但应强调此处的“可以”是指一种应然状态，由解决纠纷本身的价值属性和社会对解决纠纷可以付出的资源进行平衡后的应有结果，而非指诉讼法律或司法实践的现状。笔者认为，民事纠纷可诉性系指民事领域因利益失衡而产生了的纠纷是否可通过司法程序予以解决。本文所要试图讨论的问题是，纠纷可诉性对禁止重复起诉的补充——出现新事实、执行中无法执行时，是否具备可诉性。

       （三）民事诉权与纠纷可诉性分析

       民事诉权的概念起源于罗马法时期，而鉴于当时诉权和实体权利并没有相互剥离开，也就意味着，公民拥有了实体权利就自然的拥有了相应的诉权，故而罗马法时期的实体权利与诉权都是用同一个词来表述的。随着时间的推移，德国继受了罗马法，并对其进行了符合德国当时社会现状的改造。也正是在这个时期，德国学者温德谢首先提出了请求权这一概念，请求权概念的提出使得本来诉权与实体权利相互分离有了理论基础，加之此前的社会发展已经使得诉权与实体权利并不能等同已被众人所发觉，只不过没能像温德谢一样提出一个系统健全的理论概念加以支撑而已，这使得请求权的概念迅速的被世人所接收，也使诉权与实体权利得以区分。随后，德国学者又将诉权、诉讼上的请求权以及实体上的请求权这三个概念进行了比较严密的区分，这样一来诉权与请求权的各自有了相对独立的地位，慢慢地请求请求权概念被民法理论所吸收，《德国民法典》中对请求权概念进行了阐释，而诉权就变为了单纯的诉讼法上的概念。在诉权与实体权利分离之后，伴随着诉讼法自身也逐渐与实体法相互独立，这使得学者开始了对诉权理论的研究，期间形成了许多很有影响力的诉权学说，例如：私权诉权说、公法诉权说、二元诉权说、人权诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说和等等，而前四种诉权理论则为主要的四大诉权理论。

       以萨维尼为达标的私法权说，诉权源于私法上的违约行为和具体行为，这在受害方和侵权人之间产生新的权利义务，就像一个新的合同，二者之间的私法关系演变为原告和被告。公法诉权说认为法律对人民合法权利的保护，对国家是有强制性的。前苏联的二元诉权说，权包括起诉权和胜诉权，前者指当事人有权提起诉讼，后者指当事人有权要求实体权利得到司法保护。人权诉权说，人权诉权说强调，诉权不但是公民要求将纠纷诉诸司法裁决的权利，更是公民的基本权利，应得到宪法的保障。根据诉权学说的不同诉权的概念也就有所不同，在我国，二元诉权说是被大多数学者所认可的诉权理论。“二元诉权说的主要观点是将诉权分为两个方面，一是程序意义上的诉权，二是实体意义上的诉权，在该学说的框架内，诉权的概念就是指当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时，请求法院进行审判以强制实现其民事权益的权利。这一概念中请求法院进行审判即为程序意义上的诉权，而强制实现其民事权益就是指实体意义上的诉权。”同时诉权为双方当事人所享有，以民事纠纷为基础，与法院的审判权相互制约贯穿于诉讼活动的始终。民事诉权是现代法治社会中具有人权性质的权利，一个国家内诉权的行使与保护状况反映了这个国家的人权状况，代表了这个国家法治的文明程度。

       因此，在实务中我们始终坚持这一原则，如最高人民法院公布的《民事案件案由规定试行》中就明确，“每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否则将被“驳回起诉”。笔者认为，权利类型化虽然有助于法律体系的完整和法律适用的公正，但却无法对现实生活中民事主体所享有的各种利益予以周到保护。限于立法技术和立法者认识能力，或出于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。这也意味着，民事案件在执行中若出现了纠纷，其有可能是具备可诉性的。

        二、禁止重复起诉

       禁止重复起诉的背后原理为一事不再理原则。一事不再理原则可以追溯至罗马法时期，经历了民事实体法与程序法的分离，在大陆法系国家，一事不再理原则的内涵被限缩。在罗马法语境下，案件审理分为法律审理和事实审理两个阶段，进入事实审理之前要求当事人提供经过法律审理的证据，即证讼，在法定诉讼阶段需要证人证明，在程式诉讼阶段证讼成为双方当事人在法官监督下达成合意而订立的要式契约，诉讼在证讼后才告成立，产生消灭诉权的法律效果，根据“一案不二讼”原则，当事人不得再就该问题提起诉讼。在完成事实审理产生判决之后，形成“既决案件”（resjudicata）的效力，这一效力源于证讼发生的一案不二讼的效力。到了近代，“一事不再理”成为确定判决既判力的效力之一，仅表现为限制当事人的诉讼行为，而对于前诉尚处于诉讼过程中的再次起诉行为则采用诉讼系属抗辩处理。在大陆法系的德国和日本，已经不再使用一事不再理这一概念，而是直接代以既判力理论。

       在中国，尽管一事不再理并没有被作为一项基本原则写入民事诉讼法的第一章，但无论在理论界还是司法实务界，一事不再理经常被作为民事诉讼法不言自明的原则使用。依据一事不再理原则，人民法院不应对同一纠纷再行审理。根据这一原理，我国民诉法解释 247 条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。2015年的民诉法解释首次使用重复起诉的概念，统括前诉尚在诉讼系属中或者已经做出确定判决发生既判力两种情形，以是否进入诉讼系属作为二者的区分标准，采用当事人、诉讼标的和诉讼请求三项要素作为衡量是否成立重复诉讼的构成要件。可见，司法实务界和立法者并没有选择德国、日本的路径，而是继续秉持罗马法时期的二元结构，以禁止重复起诉代替一事不再理，认为禁止重复起诉的调整范围不仅包括处在诉讼系属中的案件，也包括诉讼终结形成确定判决的案件。

       三、纠纷可诉性对禁止重复起诉的补充

       （一）立法实践

       根据民事诉权理论，纠纷应当具备可诉性。但根据禁止重复起诉的规定，已经过审理的案子，其诉权消灭。而在实践中，则往往存在禁止重复起诉的例外情形——审理之后出现了新事实、在继续执行中无法执行时是否可提起新诉。这就涉及纠纷可诉性对禁止重复起诉的补充。

       依据现有立法实践，有关新事实这一问题，《民诉法解释》第248条将“新事实”的出现作为禁止重复起诉适用的消极要件。但是，如何理解“新事实”则颇具争议。我国民事诉讼领域的现行立法和司法解释中，对“新事实”多以“新的事实”、“新情况”等用语进行表述。例如，《民诉法解释》第248条，裁判生效后的“新的事实”；《民诉法解释》第218条规定，因“新情况、新理由”需要增加或者减少赡养、扶养等费用的；《民诉法》第124条第７项规定的离婚案件或者亲子关系案件中的“新情况、新理由”；《民诉法解释》第214条第２款规定的离婚撤诉案件中的“新情况、新理由”等。“新事实”其之所以不受既判力的约束，是由于前诉并未对新事实予以主张和认证，其在后诉不产生既判力的遮断效。但是“新事实”也并非法院受理的充分条件，实质上是否受前诉既判力拘束以及是否具备诉的利益才是真正的“入门”条件。这就与《民诉法解释》第248条的因“新事实”引发的再诉应当被受理的规定存在着一定的抵牾。

       而有关于继续执行中出现无法执行时的可诉性问题，根据现行立法，并没有法律和司法解释明确规定了在执行程序中出现了与前诉关联的纠纷或争议，当事人可以提起诉讼。只有极少个别的地方法院指导意见中涉及此问题。

       2017年11月24日，江苏省高级人民法院出台了《关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》（苏高法电[2017]805号），其中第四、五条的规定，“……对于生效法律文书确定的给付内容不明确的处理……”，法院在“……裁定驳回执行申请前，承办法官应向当事人释明执行内容不明确无法执行，其可以通过另行诉讼或其他途径明确执行内容后申请执行”。根据江苏高院这份通知所传达的立法精神，可以看出在司法实践中因为出现执行不明确引发纠纷时，纠纷当事人可以通过诉讼的方式予以解决。这份通知表明了执行过程中出现纠纷时，可以通过诉讼途径予以解决。无独有偶，云南省陇川县人民法院亦效仿了江苏高院的做法，于2018年2月18日颁布了《关于执行内容不明确如何执行有关问题的规定（执行）》，其内容和指导精神与江苏高院所做的通知文件具有高度的一致性。前述两个法院都针对执行内容不明确做了指引，这从侧面反映出虽然国家立法层面没有明文的规定，但是司法机关基于实践的需要，亦通过指导性文件努力解决执行中出现纠纷时，保障纠纷当事人的诉权的问题。

       （二）司法实践

       依据前述立法实践可知，在符合起诉要件的前提下与禁止重复起诉例外情形的交叉主要是已经过判决的案子出现新情况，以及已经判决的案子在继续履行中无法执行。依据民事诉讼法的规定，新情况已经被民事诉讼法确定为可以提起诉讼。而在继续履行中因无法执行的问题中，由于国内立法不明确，司法裁判中并未形成统一的裁判标准，而该类案件起诉后是否受理，不同法院的做法不同。法院在面对此种情形时存在两种做法，一是认为此纠纷属于已经过审理的案件在执行阶段产生的问题，不得再进行起诉予以解决，应当裁定驳回起诉；另一种做法则认为在执行中出现的纠纷，因为与前诉不存在重复起诉，基于诉权的保护和有利于纠纷当事人解决问题，应当受理该类案件。

       关于该问题，虽然没有立法规定，司法实践中也没有形成统一的裁判观点。但根据最高院2016年所做的（2016）最高法执监382号执行裁定书，可以看出最高法院是倾向于赋予当事人诉权通过司法诉讼的途径来解决纠纷，该裁定书载明了：“有关执行内容不够明确，并且案件事实复、争议较大，需要结合生效法律文书作出后新发生的事实来确定执行内容的，人民法院在执行程序中直接审查确定执行内容，不利于保障当事人的程序性权利，宜由当事人通过另行提起诉讼等方式予以明确。”根据最高法院的该观点，可以看出最高法院倾向于保护当事人的诉权。而根据案例检索和统计，在其他司法裁判中，则也存在驳回起诉的案例。此种被驳回的案例主要在于法院认为该案已经经过了审理并执行，只是执行不到，且不存在事实不清争议较大未构成新纠纷的，因此裁定驳回起诉。

       因此，从司法判例中也可以看出，继续履行中无法执行的，并不是都不可诉或者均可诉，而是视具体情况而言。执行程序中，若仅仅是因为执行不到位，如被申请执行人不配合故意逃避执行等情况，则不属于新的纠纷，应当在执行中解决。如果在执行中，因为客观原因导致有关联的前诉产生新变化，这也会构成新的纠纷，基于诉权的考虑，其应当具备可诉性。

       四、问题解决

       诉权理论在民事诉讼法学理论领域，已经是比较成熟的理论，而司法实践中对于诉权的保护也在逐步增强。基于此背景下，纠纷可诉性也能得到更大程度的支持。一般而言，但凡是符合我国民事诉讼法规定的起诉条件的纠纷，皆能通过诉讼的途径予以解决。具体而言可以分为以下几项要求：1. 当事人能力：当事人诉讼行为能力是诉讼双方当事人的前提条件，公民、法人或者其他组织应当具备完整的诉讼行为能力，如欠缺，则当事人的起诉具有程序上的瑕疵；2. 当事人适格要件：作为诉之发动者，原告应当具备保证诉之合法性的适格要件，第119 条第一款规定了原告必须是与本案有直接利害关系；3. 有诉讼保护利益之必要，同上述“与本案有直接利害关系”可谓是程序条件中的实质要件，亦即当事人实体权利遭受损害或者有损害之虞，需要通过公权力以强制恢复或者清除损害之必要；4. 诉的对象，包括主体和理由，“明确的被告”只需要诉状载明，可以查实具体地址，“具体诉讼请求和事实、理由”同样须在启动诉讼的诉状内载明；5. 诉之程序要件：“主管”和“管辖”，是诉可以合法存在的程序事项。此外在《民事诉讼法》第124 条中还列举有七项否定性起诉条件，如不得违反“一事不再理”。

       因此，在出现新情况时，应当具备可诉性，这是无异议的。虽然现行民事诉讼法以及有关的司法解释并未明文规定了继续履行中无法执行时是否具备可诉性，但是基于诉权的保护和我国民事诉讼法对起诉条件的要求及重复起诉的要件，继续履行中如无法执行而又满足了民事诉讼法的起诉要求，且不构成重复起诉的，其应当具备可诉性，纠纷当事人可以通过诉讼的途径予以解决。这不仅是对诉权的保护，也是为了纠纷的解决和正确理解法律。法律的作用是要为纠纷的当事人提供可诉讼途径解决问题，若法律将执行程序中出现的纠纷排除在诉讼之外，那么将导致大量的纠纷无法进入司法程序获得解决，这会使得社会的矛盾加大，公民的诉权不能得到全面保护和实现。

作者：周淑梅